¿Qué sucede con la custodia de los hijos cuando una pareja pone fin a su relación?

El abogado Francisco Catalá resuelve tus dudas jurídicas en La Ventana Legal

GETAFE/ 2 JULIO 2020/. Por Francisco Catalá Guerra. Cuando uno de los progenitores decide poner fin al vínculo que mantenía con el otro (ya fueran matrimonio o pareja de hecho), uno de los aspectos más relevantes que hay que resolver es cuál de ellos, a partir del momento de la ruptura, convivirá con los hijos comunes y se encargará del cuidado diario de los mismos. Hasta hace poco tiempo, el sistema habitual y predominante era conceder la guarda y custodia exclusiva a un progenitor (generalmente la madre), mientras que al padre se le proporcionaba un régimen de visitas, para hacer valer su derecho a visitar y comunicarse con sus hijos.

Pero, en nuestra sociedad actual, la dinámica de un número considerable de familias empieza a ser distinta, toda vez que, factores tales como el acceso de la mujer al mercado laboral, y los cambios en determinadas pautas de educación y comportamiento, están provocando que cada vez más los padres tengan una intervención y una implicación mayor en el cuidado diario de sus hijos, y se produzca en muchos supuestos una coparticipación en el cuidado, asistencia y educación de los mismos. Así, a la custodia exclusiva o individual, se ha unido una forma diferente y alternativa de ejercer la guarda y custodia sobre los hijos: la guarda y custodia compartida.

¿Qué criterios llevan a los juzgados y tribunales, en defecto de acuerdo por parte de los progenitores, a decantarse por uno u otro sistema? La base de todo es el principio del interés del menor. Cualquier resolución judicial debe tener en cuenta este principio, reconocido en todas las normas nacionales e internacionales que regulan las situaciones que afectan a este colectivo.

Algunos de los criterios utilizados son los siguientes:

-Las relaciones entre los progenitores. Si éstas son conflictivas o han existido episodios de violencia familiar, podría no ser recomendable la custodia compartida. Por el contrario, una buena relación entre los progenitores, con un entendimiento mínimo y el compromiso de colaboración entre ellos, encaja bien con el establecimiento de una custodia compartida.

• La cercanía entre los domicilios de los padres es un factor que puede ayudar a establecer la guarda y custodia conjunta, ya que la incidencia en la movilidad de los hijos es mínima.

• La dedicación pasada a la atención de los hijos. Haber asumido, prácticamente en exclusiva, el cuidado del menor, puede determinar que se fije una custodia exclusiva en favor de uno de los progenitores; mientras que si han sido ambos progenitores quienes han compartido el cuidado diario de los hijos, la custodia conjunta sería la opción más beneficiosa para éstos.

• Disponer de tiempo por tener menos actividad laboral, o un trabajo cuyos horarios permitan adaptarse a los del menor, también es un criterio favorable para obtener la custodia del hijo.

• La edad de los hijos menores. La custodia de los lactantes, por razones obvias de necesidad biológica, suele encomendarse a las madres, si bien hoy día cada vez se conocen más resoluciones judiciales que atribuyen a ambos progenitores la guarda y custodia de hijos de corta edad.

• La opinión de los menores. Deben ser oídos cuando tengan suficiente juicio, y siempre que tengan más de 12 años. Su opinión, su voluntad, es importante, pero el menor no puede decidir sobre su custodia, no debe hacérsele responsable de una decisión tan trascendente. Será el juez quien, atendidas las circunstancias concurrentes en el caso, adoptará la decisión, que deberá ser coincidente con el interés del menor (no confundir con su voluntad).

• Padecer un progenitor alguna enfermedad invalidante, o ser toxicómano o alcohólico, puede exponer a los menores a situaciones de riesgo, y en esos casos la custodia debería ser encomendada al otro progenitor.

• Los apoyos familiares con que cuente cada progenitor. Entonces, ¿por qué la custodia compartida? La guarda y custodia compartida supone la convivencia alterna del menor con uno y otro progenitor. Se recomienda que el ritmo de alternancia sea más corto cuanto menor sea la edad del hijo. Se deben repartir los periodos de estancia de los hijos con cada progenitor de la
  forma más igualitaria posible. Este sistema se ha venido normalizando en los últimos años, en parte gracias a la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo la mejor opción, la más deseable, ya que:

a) se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo la presencia de ambas figuras parentales similar, y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.

b) se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales están el miedo al abandono, el sentimiento de pérdida, el sentimiento de culpa, etc.

c) se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres, que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.

d) se garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos. Se evita, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor, y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.

e) no se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.

f) hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional.

g) los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Sin embargo, no puede afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que valga para todas las situaciones de ruptura de parejas con hijos, sin perjuicio de que a través de una futura reforma legal se constituya como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno. Por ello, los jueces deben valorar todas las
circunstancias que concurran en el caso concreto, y acordar –en interés del menor- el establecimiento de una custodia exclusiva en favor de un progenitor (con el correspondiente régimen de visitas entre el progenitor no custodio y el hijo común), o el de una custodia compartida (que puede ser por semanas alternas, por quincenas, por meses, por trimestres, o incluso por cursos escolares completos o años).

Si desea ampliar información contacte con Francisco Catalá a través de este e-mail: f.catala@icasueca.com.